Dispone el artículo 92.8 Código Civil –en adelante, Cc- que “excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor”.
Inserto el precepto reproducido en el ordenamiento jurídico español en cuanto clave de bóveda de la cláusula de “Estado de Derecho” que configura la Constitución Españolaen su artículo primero como pórtico de entrada al resto del entramado normativo, resulta especialmente interesante el artículo mencionado por dos expresiones no exentas de ambigüedad respecto del bien jurídico protegido en todo procedimiento de separación, nulidad y divorcio, esto es, “el interés superior del menor” y el “informe favorable del Ministerio Fiscal”. En definitiva, la relación entre custodia compartida y Ministerio Fiscal.
Respecto de las primeras de las cuestiones “el interés superior del menor”, recientemente el Tribunal Supremo, ante la ausencia normativa de despliegue[1] y desarrollo de esta construcción jurídica indeterminada, vino a reseñar –con apoyo en el Derecho Comparado- las circunstancias concurrentes para completar la previsión legal. En este sentido, la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales, el cumplimiento de los deberes de los progenitores para con el menor, el respeto mutuo en sus relaciones personales, el resultado de los informes exigidos legalmente o, en su caso, los deseos de los menores interesados han sido algunas de las categorías –de ensamblaje jurisprudencial- para determinar la protección del bien jurídico protegido, esto es, el “interés superior del menor”.
Dicho interés superior del menor –como cláusula de cierre del sistema- podía ser salvaguardado a través de la figura de la custodia compartida que, tras la reforma operada por la Ley 15/2005, de 8 de Julio, por el que se modifica el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de nulidad, separación y divorcio podía acordarla el juez cuando fuera pedida por los dos progenitores (párrafo quinto del citado artículo) y, además, cuando a pesar de no existir esta circunstancia fuera acordada para garantizar dicho interés recabando, en ambos casos, informe favorable del Ministerio Fiscal así como la toma en consideración de los informes de los equipos técnicos relativos “a la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia” (ex artículo 92.9 Cc). Asimismo, debe tenerse en cuenta el contenido del artículo 92.6 Cc que establece que el Juez debe “valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad al régimen de guarda”.
En este marco, el Tribunal Constitucional publicaba –en su página web- el jueves pasado una Sentencia[2]que resolvía la cuestión de inconstitucionalidad núm. 8912-2006 planteada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de las Palmas de Gran Canaria en relación con el artículo 92.8 Cc reproducido anteriormente. A contrario que la Abogacía del Estado y la Fiscalía General del Estado que habían solicitado la desestimación de la cuestión planteada, el Alto Tribunal entra a valorar –como se plasma en el Auto de planteamiento- la duda sobre la posible violación del derecho constitucional contenido en el artículo 117.3 CE al exigir el artículo 92.8Cc el informe favorable del Ministerio Fiscal para que el Juez pudiera acordar la guarda y custodia compartida cuando la solicita uno solo de los progenitores.
Si bien es cierto que el precepto colusorio del Código Civil ha establecido un elenco de garantías al incorporar la declaración de la guarda compartida en el ordenamiento jurídico español, no es menos cierto -como señala la cuestión de inconstitucionalidad interpuesta- que el ejercicio del Ministerio Fiscal pueda contravenir la potestad jurisdiccional que ostentan los Juzgados y Tribunales a través de la inmisión en la plenitud de dicha potestad (conforme a las normas de competencia y procedimiento) y en el desarrollo del principio de exclusividad respecto de la potestad de juzgar y hacer ejecutar lo dictado. Pues bien, en el presente supuesto, la norma de procedimiento es la que establece que para que el Juez pueda acordar la guarda y custodia compartida cuando sea solicitada exclusivamente por uno de los progenitores debe concurrir informe favorable del Ministerio Fiscal, establecido el mismo como requisito sine qua non de forma tal que, con independencia de la exclusividad de los titulares de la potestad jurisdiccional éstos no pueden libremente adoptarla o, en palabras del Tribunal Constitucional “vale decir con plena libertad de criterio, solamente sometidos al imperio de la Ley y el Derecho, sin interferencia ninguna[3]”.
Tal inmisión jurídica vendría dada, por tanto, por la sustitución de la función jurisdiccional en la aplicación del Derecho positivo en pro de la decisión del legislador de que sea el Ministerio Fiscal quien estime la procedencia de la custodia compartida.
Nada obsta defender que, precisamente por estar en juego los intereses del menor (favor filii), el legislador ha previsto la intervención preceptiva del Ministerio Fiscal que, actuando bajo los principios de imparcialidad y defensa de la legalidad (ex arts. 749 y 779LEC) corresponde su intervención siempre que en el proceso de disolución del matrimonio existan menores, bien sea instada la separación o el divorcio de común acuerdo (ex. 777.5 y 777.8) o, bien, por la sola voluntad de uno de los cónyuges (arts. 770 a 775LEC). La lectura del articulado mencionado permite concluir la especial relación que media entre el Ministerio Fiscal y los procesos civiles de familia para con los interesados menores en el desarrollo integral de los mismos.
Ahora bien, debe advertirse que la efectividad del dictamen/informe del Ministerio Fiscal se sitúa en unmomento procesal anterior al ejercicio de la potestad jurisdiccional del titular único de la misma -esto es, el Juez- y sólo garantizando intactas las garantías procesales de éste se mantienen indemnes sus opciones de decisión. Quiere decir, como señala la Sentencia del Tribunal Constitucional que nos ocupa que “únicamente en el caso de que el dictamen de la Fiscalía sea favorable, podrá acordar la guarda compartida porque es a lo que le faculta el precepto. Sensu contrario, tal y como está redactada la norma, si no concurriere tal dictamen, el órgano judicial no está legitimado para acordarla o establecerla”.
En definitiva, se concluye que la previsión contenida en el artículo 92.8 Cc que exige informe “favorable” del Ministerio Fiscal es contraria –y, por tanto, declarada contraria- a lo dispuesto en el artículo 117.3CE, pues “corresponde exclusivamente al Juez o al Tribunal verificar si concurren los requisitos legales para aplicar el régimen excepcional y, en el caso de que así sea, valorar si, en el marco de la controversia existente entre los progenitores, debe o no adoptarse tal medida” y, por ende, se el fallo reza “Estimar la presente cuestión de inconstitucionalidad y, en consecuencia, declarar inconstitucional y nulo el inciso “favorable” contenido en el art 92.8 Cc, según redacción dada por la Ley 15/2005, de 8 de julio”.
Gabriel Navarro Molines
Colaborador de SMF Monclús Abogados
Administrador Superior CA de Aragón
Jefe de Servicio de Acción Exterior – Gobierno de Aragón
http://www.smfmonclus.com/la-custodia-compartida-y-el-ministerio-fiscal/
